Q. 종합건설회사로부터 아파트 도장공사를 하도급 받아 수행하고 준공했다. 아파트 입주자대표회의는 하도급계약서에 의하면 하자담보기간이 경과한 이후에 비로소 하자진단결과 하자가 있다며 원사업자에게 이의를 제기하였고 원사업자가 우리 회사에게 다시 하자 요청을 하였다. 하자담보기간이 경과한 다음 이의제기가 있었는데 하자보수책임이 있는가?
A. 민법상 하자담보책임기간은 권리행사기간이 아니라 제척기간이므로 그 기간 내에 반드시 재판상 청구까지는 아니지만 하자보수 요구를 하여야 한다. 건설하도급에 적용되는 건설산업기본법상 하자담보책임기간이 권리행사기간인지 제척기간인지에 대하여는 다툼이 있고 판례도 명확하지 않지만 통설적으로는 제척기간으로 본다. 설사 권리행사기간으로 보더라도 그 기간 이후에 하자를 주장할 경우 하자담보책임기간 내에 발생한 것에 대한 입증책임을 엄하게 해석하고 있어, 하자담보책임기간 이후에 주장된 하자에 대하여는 하자담보책임이 쉽게 인정되지 않는다. 아파트와 같은 공동주택의 경우 그 입증책임을 완화하기도 하지만 그래도 하자담보책임기간 중에 구분소유자들이 일부 하자에 대하여 지속적으로 보수요청을 한 경우에 한하여 그 기간이 지난 후의 하자보수청구에 대하여 인정하고 있다. 이런 점에서 본건의 경우 하자보수책임이 인정될 가능성은 높지 않다. 이를 구체적으로 살펴본다.
건설산업기본법에 의하면, 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식 구조, 철근콘크리트구조, 철골구조, 철골철근콘크리트구조, 그 밖에 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사 완공일로부터 10년, 이외의 구조로 된 것인 경우에는 건설공사 완공일로부터 5년 범위 내에서 대통령령에서 하자담보기간을 정하도록 되어 있고(건산법 제28조 제1항), 건산법 시행령에서는 공사별, 세부공정별로 하자담보책임기간을 규정하고 있다(시행령 제30조 별표 4.). 이러한 건산법상의 하자담보책임기간에도 불구하고, 다른 법령에 특별히 정한 바가 있거나 하도급계약에 따로 정한 바가 있다면 그 법령이나 계약에 따르면 된다. 관련하여 건설산업기본법 규정이 있더라도 다른 법령에 특별하게 규정되어 있거나 하도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 하도급계약에서 정한 바에 따른다. 심지어 건설산업기본법에 따른 하자담보책임기간보다 단기로도 할 수 있다.
그런데 이러한 하자담보책임기간이 하자발생기간인지, 제척기간인지, 출소기간인지가 문제된다. 하자발생기간이라면 그 기간 내에 발생한 하자이기만 하면 소멸시효 기간 내에 언제든지 청구할 수 있는 것이지만, 출소기간이라면 반드시 그 기간 내에 재판상 청구를 해야 하며, 제척기간이라면 그 기간 내에 재판상 또는 재판외 권리행사를 하면 되기 때문이다.
민법상 하자담보책임기간이 출소기간이 아니라 제척기간이고, 따라서 그 기간 내에 재판상 또는 재판외 권리행사를 하면 된다는 점에 대하여는 이견이 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결). 하지만 건설공사에 대하여는 건설산업기본법상의 하자담보책임기간이 적용되는 것인데, 그 성격이 제척기간인지 아니면 권리행사기간인지에 대하여는 논란이 있고 심지어 판례의 태도도 명확하지 않다.
최근 대법원 판결 중에는 하자발생시점설을 채택하여 건설산업기본법상 하자담보책임기간이 그 기간내에 발생한 하자에 대하여 수급인이 발주자에 대하여 하자담보책임을 진다는 하자발생기간을 의미하므로 위 기간에 하자가 발생한다면 하자발생시점으로부터 소멸시효가 도과할 때까지 수급인은 하자담보책임을 진다는 취지도 있지만(대법원 2021. 8. 12. 선고 2015다212541 판결), 판례의 주류적 경향은 제척기간설이다.
생각건대, 건설산업기본법 제28조 제1항에서 “...대통령령이 정하는 기간에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다”고 규정하여 문언상 하자발생시점설에 가깝기는 하지만 민법상 하자담보책임기간의 법적 성격과 달리 해석할 근거로는 부족할 뿐 아니라 법적 안전성을 해칠 우려가 있기 때문에, 제척기간으로 해석함이 옳다. 설명한 바와 같이 판례의 주류는 제척기간설을 취하고 있기는 하지만, 하자담보책임기간 내의 권리행사에 대하여 너그럽게 인정하고 있다.
한편, 공사도급계약에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 상사채권으로서 5년의 시효로 소멸한다고 판시하고 있으므로, 만일 원청이 제척기간 내에 하자보수의 요구를 한 사실이 있다면 하자보수청구권은 하자담보책임기간이 만료한 때로부터 5년간 소멸되지 아니한다
