제안서 작성업무 위탁은 하도급법 적용대상인가

Q. 오래 동안 같이 일한 종합건설회사에서 지방자치단체의 공공건설 입찰에 참여하려는데 낙찰 받으면 하도급을 줄터이니 관련 부분 설계와 원가산정, 그리고 제안서 부분을 작성하라고 요구했다. 상당한 인력과 시간을 투입해 제안서를 작성해 주었는데, 종합건설회사가 낙찰 받아 놓고도 하도급금액이 많다면서 다른 곳에 하도급을 줬다. 제안서 작성 비용이라도 달라고 하니 계약한 바 없으니 못 준다 하는데 하도급 위반 아닌가?

  A. 당연히 하도급법 적용대상이고 정당한 대가를 요구할 수 있다. 본 입찰에서 낙찰받을 경우 하도급을 주기로 하면서 수급사업자에게 입찰제안서 작성을 위탁하는 것 역시 용역위탁의 일종이며 당연히 제안서 작성위탁에 대한 서면을 제공해야 하고 정당한 대금을 지급해야 하기 때문이다. 다만, 낙찰 받은 이후 하도급대금에 포함시켜 제안서 작성대금을 지급할 수 있지만, 낙찰 받지 못한 경우나 낙찰 받은 후 하도급을 주지 않는 경우에는 하도급대금을 지급해야 한다. 건설업자라 하더라도 계약을 수주하기 위한 제안서 작성과 관련해 해당 용역업을 영위하는 셈이므로 용역위탁의 성립에는 아무 제한이 없다. 좀 더 자세히 설명 드리겠다. 

용역업자가 그 업에 따라 용역수행행위를 위탁하기 위하여 제안서 작성을 위탁하는 경우에는 용역위탁에 해당한다. 그렇다면 용역업자가 제안서 작성을 위탁하는 경우에는 하도급법상 의무를 부담하게 된다. 건설업자라 하더라도 계약을 수주하기 위한 제안서 작성과 관련해서 해당 용역업을 영위하는 셈이므로 용역위탁의 성립에는 아무 제한이 없다.  

제안서 작성위탁과 관련하여 실무적으로 문제되는 것은 ‘서면교부의무’와 ‘하도급대금지급의무’이다. 제안서가 통과하여 원사업자가 발주자와 본계약을 체결하게 되면, 관련하여 제안서 작성을 도와준 사업자에게 하도급을 주는 것을 전제로 제안서 작성을 위탁하는 경우가 많다. 업계 관행에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없으면 당사자 사이에 본 하도급계약 체결시에는 하도급대금에 제안서 작성 대가를 포함시키는 것으로 이해되는 경우가 많다. 그래서 원사업자가 발주자와 계약을 체결하지 못하거나 또는 계약을 체결했지만 제안서 작성을 한 사업자와 하도급계약을 체결하지 않는 경우라면, 제안서 작성위탁대가를 정산해 주어야 하고 그렇게 하지 않으면 하도급대금 미지급이 된다. 

제안서 작성위탁시에 하도급계약이 이루어지면 그 계약에 정해진 바에 따라 하도급대금을 지급하면 되지만 그러한 계약이 없다면 하도급대금을 어떻게 정해야 하는가? 하도급대금은 과징금산정의 기초가 되기 때문에 확정이 필요하다. 통상 원사업자가 제안서 작성업체와 이후 본 하도급계약을 체결하면 하도급계약대금 안에 제안서 작성대가가 포함되어 있는 경우가 많다. 상관행이므로 특별한 사정이 없는 한, 본 하도급대금에 제안서 작성비용이 포함되어 있다고 볼 것이다. 다만, 원사업자로서는 논란을 피하기 위하여 가급적 본 하도급계약대금 안에 제안서 작성대가가 포함되어 있으며 수급사업자와 충분히 협의하여 합의되었다는 근거를 남겨 두는 것이 바람직하다. 

반면, 제안서 작성을 위탁받은 업체와 본 하도급계약을 체결하지 않는 경우에는 그 이유가 원사업자가 발주자와 계약을 체결하지 못한 것이든 아니면 다른 업체와 하도급계약을 체결한 것이든 간에, 제안서 작성에 대한 정당한 대가를 별도로 지급해야 한다. 정당한 대가를 어떻게 산정해야 하는가? 실제 발생한 비용을 기초로 대금을 산정하면 공평하지만, 대부분 인건비여서 소요 시간이나 임금에 대해 원사업자와 수급사업자 간의 확정이나 합의도 사실상 매우 어려워 실발생비용을 기초로 한 대금결정도 쉽지 않다. 정당한 대금의 입증은 통상 수급사업자의 영역으로 보므로, 수급사업자로서는 가급적 제안서 작성업무를 수행한 임직원들의 업무시간과 업무내역을 기록해 두고 증빙을 남겨 두는 것이 필요하다. 이후 원사업자에게는 그 임직원들의 업무수행시간에 시간당 임률을 곱한 금액을 기초로 제안서 작성 비용을 협상할 수 있기 때문이다. 

다만, 소프트웨어산업진흥법 제21조는 공공기관에서 발주한 정보시스템구축사업에 제안서를 제출한 업체는 비록 낙찰자로 선정되지 않더라도, 기술능력 평가점수가 우수한 경우 제안서에 대해 일정한 보상금을 지급하는 소프트웨어사업 제안서 보상 제도를 시행하고 있는바, 하도급법에서도 일응의 기준으로 삼을 만하다.

한편, 제안서 작성비용의 지급과 무관하게 제안서 작성위탁시에 하도급계약을 체결하여 교부하지 않으면 서면교부의무 위반을 구성하게 된다.